外包案例关于“劳务分包、劳务转包、劳务外包”概念的区分及案例

作者：纪勇健 罗宇博 孙涛 | 2022.12.08

在实践中公司存在通过外部提供劳务的方式满足公司经营需求的情况，本文将从概念、相关法律法规及案例角度分析劳务外包、劳务分包、劳务转包的异同。

主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

“根据《首发业务问答》问题47：‘首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？’

答：部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面：

（1）该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险；

（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响；

（3）劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。中介机构应当就上述方面进行充分论证，并发表明确意见。”

对于劳务外包，首发业务问答没有明确概念，但是对于核查要点进行了梳理，一般来讲劳务外包遵循的上位法是《民法典》中合同编的内容，在特定领域如建筑施工行业，需要满足特定的要求（具体会在第二点“劳务分包”中详细论述）。

但是除上述特定行业外，劳务外包的概念，主要是对应着劳务派遣的规定而来，监管的关注点也是鉴别IPO企业是否存在通过劳务外包规避劳务派遣10%的人数比例限制、是否存在规避劳务派遣资质以及外包岗位的性质等问题。

1、IPO相关案例

具体到IPO项目，一般劳动密集型行业较多企业存在将低附加值生产环节劳务进行外包，此时需要面对解释是否存在通过劳务外包规避劳务派遣的相关规定情形、是否属于建筑行业需要单独取得《建筑企业资质证书》以及劳务外包提供方是否仅为发行人服务等问题，具体案例如下：

2、诉讼相关案例

在实践中，劳务外包往往与劳务派遣相对应，主要纠纷也产生于两者的区分之间，相关公布案例如下：

劳务分包的概念主要在《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法规以及司法解释中进行了规定，集中在建筑工程领域，指“施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”。劳务分包是相对于建筑业专业承包而言的。

根据《民法典》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《住房城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作》的指导意见，工程转包和工程劳务再分包均为禁止性规定，通过上述禁止行为的界定，笔者推衍出劳务转包是指“劳务作业承包人将承包的劳务转让给第三人，使第三人实际成为劳务合同的另一方当事人，而劳务作业承包人并不退出承包关系”，此种劳务转包行为在建筑施工领域被法律所禁止。

（一）规范性区别

根据以上部分对劳务外包、劳务分包、劳务转包概念分析及法律法规的规定出处来看，从广义层面理解，劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包都属于外部劳务采购的范畴。但是劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包的应用范围和合法性存在区别。

首先，劳务派遣是根据《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》单独规定的一种劳务采购方式，而劳务外包是根据《民法典》形成的合同关系，由于上位法不同，两者既存在实质上均为对外采购劳务的共同点，也存在用工比例和岗位性质的区别，笔者理解两者应为一种并列关系。

其次，根据《长三角地区劳务派遣合规用工指引》，劳务外包可以指各个行业对外采购劳务，根据《建筑业企业资质管理规定》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，劳务分包、劳务转包主要应用于工程建设、建筑行业对外采购劳务，劳务外包的概念包含劳务分包、劳务转包。

最后，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定，劳务转包是法律法规禁止的采购劳务行为。但是劳务外包和劳务分包并非法律法规禁止的采购劳务行为。

（劳务采购、劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包的概念可以配合上图理解）

（二）实践区别

根据对前述各部分案例的总结与归纳，劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包在实践中的区分标准主要如下：