外包案例劳动法系列丨劳务派遣与劳务外包、“假外包真派遣”之认定与区分（详细！附典型案例）

区别劳务派遣劳务外包常见合同名称不同劳务派遣协议劳务外包为非典型用工形式。常见合同名称为人力资源外包协议、服务外包协议，外包协议不是独立的有名合同类型。劳务外包是发包人将其部分业务或工作发包给劳务承包单位，由劳务承包单位组织本单位人员完成发包人确定的工作。对劳务派遣协议与外包协议的区分，不能仅仅限于以合同名称来区分。性质不同派遣方、用工单位（接受派遣方）、劳动者之间存在三角关系。派遣方和用工单位之间签订《劳务派遣协议》，存在劳动力租赁关系。劳务派遣单位与劳动者之间存在劳动关系。用工单位对劳动者享有支配管理权与劳务给付请求权。劳务外包具有承揽合同的特征。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。虽然外包关系中存在发包人、承包人、劳动者三类主体，但外包关系中不涉及三角关系。劳动法上的权利义务不同派遣单位按月支付报酬。 依据《劳动合同法》第62条，用工单位应当履行下列义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。承包方支付工资、缴纳社保、支付加班费、绩效、奖金、执行劳动标准等。资质需求不同劳务派遣公司必须取得《劳务派遣经营许可证》。在服务外包关系中，特殊行业需要承包资质以外，承包方不需国家机关特别的行政许可。费用支付方式不同在劳务派遣关系中，实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间，向劳务派遣公司支付管理费，劳务派遣合同标的一般是“人头”。劳务外包按照事务的量来计算外包费用，劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。工作内容不同劳务派遣注重对用工的管理与控制，人员的数量与工作的时长是结算的依据。劳务外包中，注重对工作成果的验收。工作地点可能不同，使用的资源权属可能不同劳务派遣之中，派遣单位将人派至用工单位，供用工单位使用，故劳动者工作场地常与派遣单位分离。《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）第36条对劳务派遣用工与外包进行了区分。该条第3款规定，“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”外包中，外包企业的业务组成部分是承揽业务，外包企业的劳动者可以使用外包企业的设备、场地、资源来完成工作。用工风险承担不同通常由用工单位负担运营成本。承包方承担运营成本；承包方负担承揽工作所产生的的法律责任。管理支配权的行使者不同（核心要素）劳务派遣中，用工单位对劳动者有管理支配权、劳务给付请求权。用工单位对劳动者的管理与支配，具体体现在：1. 对工作时间、地点、工作事项进行支配；2. 劳动者遵守用工单位的规制制度；3. 劳动者接受用工单位的培训；4. 用工单位对劳动者有惩戒权，但对惩戒权应有所限制。我国《劳动合同法》第65条明确规定，用工单位仅有退工权而无解雇权。外包中，发包方不能直接管理与支配承包方劳动者。如果劳动者在接受服务方的场地工作，使用了接受服务方的设备，劳动者由提供服务方所委托的人员管理，笔者认为，此时如果管理人员管理依据的规章为接受服务方的规章，为劳务派遣。责任的承担《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《民法典》第1191条第2款约定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。如果劳动者对第三人侵权，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。